«Наказанию» подлежит тот, кто не может, не умеет или не хочет побороть в себе противоправную волю, но это означает, что наказание не есть уже «наказание», а социально-педагогическая мера и что характер этой меры должен быть в применении ее строго индивидуализирован.

При таком понимании уголовной вины оказывается, что возможно не только «невиновное» нарушение запрета, но и не подлежащее наказанию «виновное» преступление. Вопрос о «вине» и вопрос о «наказании» ставятся и разрешаются порознь, но в строгой последовательности, так, что признание виновности еще не предрешает вопроса о наказуемости вины, а присуждение к наказанию возможно только после квалификации наличного правосознания. В то же время «наказание утрачивает свой позорящий характер и не отмеряется по формальному масштабу, его непосредственной целью остается исправление правосознания, и на основании этого отвергаются все меры возмездия, не укрепляющие, но расшатывающие правосознание или тем более прекращающие его жизнь (смертная казнь). Современный уголовный процесс оказывается глубоко неудовлетворительным, и даже суд присяжных получает существенное переустройство: его основная идея-»интуитивно-совестное суждение свободного коллегиального правосознания о воленаправлении подсудимого» - раскрывается во всем ее значении и глубине и получает сознательное дифференцированное осуществление; мало того, задача уголовного суда устанавливается как единственная и универсальная для всех его форм: на основании внешнего акта, нарушающего положительно-правовую запретность, исследовать и квалифицировать правосознание нарушителя, устанавливая противоправность его воли в момент деяния (виновность) и в момент суда ^наказуемость). Понятно, что при таком разрешении проблемы институт «условного осуждения», учение «об опасном состоянии» преступника и углубленная реформа пенитенциарной системы получат свою истинную основу и полное признание. Присяжные заседатели поймут, о чем их спрашивают, и не будут вынуждены констатировать отсутствие вины там, где она была налицо, но теперь духовно преодолена подсудимым. Уголовный суд будет отправляться от уверенности, что «право» не то же самое, что «данное положительное право», и что правосознание не есть слепая воля к покорности исторически данным позитивным нормам- к повиновению несправедливому праву во что бы то ни стало и при всяких условиях. Только признающее, зрячее и творческое повиновение праву способно поддерживать на высоте его содержание и самую жизнь духа.

Естественно, что уголовный суд, верно понимающий свою задачу и предметно исследующий деяние человека как целостное проявление его правосознания, не признает подсудимого ни виновным, ни заслуживающим «наказания», если убедится, что нарушение запрета проистекало из воли к праву и его цели. Не встречая помехи в ошибочной организации процесса, в ложных теориях и посторонних тенденциях, зоркое око правосудия неизбежно увидит и открыто признает за видимым неповиновением праву –

искренное и убежденное служение Праву; оно установит здесь отсутствие всякого посягательства на сущность правопорядка и констатирует лишь наличность более или менее удачного правотворческого искания. Не может быть уголовной вины в деянии, не нарушающем естественной правоты и вызванном к жизни подлинною волею к цели права и к усовершенствованию положительных норм. Полное отсутствие гибкости в конституции, использованность других путей, наличность воли к общему и принципиальное признание положительного права- довершают те условия, в которых правосознание «преступило», но осталось свободным от уголовной вины: в борьбе с неотменимостью неправого права, с негибкостью конституции оно не покидает публично-правового пути, но совершает вынужденный переход от законодательного порядка к другому, представляющему сложное сочетание из - обычно-правового порядка, непосредственного, предвосхищающего применение legis ferendae и первоначального, учреждающего провозглашения.

Таким образом, в борьбе за естественное право и за достойную жизнь правосознание не видит себя покидающим пути Права даже тогда, когда решается нарушить тот или иной позитивный запрет. Оно сознает, что, нарушая «право», осуществляет Право и что осудить и присудить его носителя можно только или вследствие неверной организации уголовного суда, или в виде внеправовой расправы. Если «наказание» есть мера принудительного воспитания и укрепление больного или слабого правосознания, то здесь оно оказывается ненужным: правосознание, которое умеет ради Права и права принять на себя по Праву бремя правонарушения и сохранить свою уголовную невиновность, нуждается не в исправлении, а в предметном изучении и подражании. И не естественно ли, что изучающему этот исход вспоминается образ Сократа, назначившего себе пред лицом осудивших его афинских судей справедливое возмездие -в виде почетного стола в Пританее.

Глава девятая
ОСНОВА ЗДОРОВОГО ПРАВОСОЗНАНИЯ
Из всего, высказанного мною доселе, должно быть уже ясным, что есть здоровое правосознание.