По существенному своему признаку правовая норма отвечает кроме требования равенства необходимо и требованию справедливости. Эти два понятия хотя и сродны, однако далеко не тождественны между собою. Когда фараон египетский издал закон, повелевающий умерщвлять всех еврейских новорожденных, то несправедливость этого закона, конечно, состояла не в одном только неравенстве отношения к еврейским и к египетским младенцам; и если бы фараон повелел затем умерщвлять не одних еврейских, но всех новорожденных вообще, то хотя этот новый закон удовлетворял бы требованию равенства, однако никто не решился бы назвать его справедливым. Справедливость не есть простое равенство, а равенство в исполнении должного. Справедливый должник есть не тот, который равно отказывается в уплате всем своим кредиторам, а тот, который всем им равномерно выплачивает свой долг; справедливый отец не тот, конечно, который одинаково равнодушен ко всем своим детям, а тот, который показывает им всем одинаковую любовь.

Есть, значит, равенство несправедливое и равенство справедливое, и право определяется последним, т.е. окончательно – справедливостью. Это понятие уже переводит нас прямо в область нравственную. А здесь, как мы знаем, каждая добродетель не есть отдельная клетка, а все они, в том числе и справедливость, суть различные видоизменения единого или, точнее, триединого начала, определяющего наше должное отношение ко всему; притом справедливость, как принадлежащая к области нравственного взаимоотношения человека с ему подобными, есть лишь видоизменение основного должного мотива таких отношений, именно жалости: справедливость есть жалость, равномерно применяемая.[102]

Итак, поскольку право определяется справедливостью, оно по существу своему связано с областью нравственною; все определения права, старающиеся отделить его от нравственности, не доходят до существа дела. Так, – кроме указанных – что значит знаменитое определение (Иеринга), по которому "право есть защищенный или огражденный интерес"? Нет никакого сомнения, что право защищает интересы, однако не всякие. Какие же именно? Очевидно, только интересы справедливые, или, другими словами, оно защищает всякий интерес в меру его справедливости. Что же тут разумеется под справедливостью? Сказать, что справедливый интерес есть интерес, огражденный правом, очевидно, значило бы впасть в грубейший логический круг, избежать которого можно только, если разуметь и здесь справедливость по существу, т.е. в нравственном смысле. Это не мешает в самом нравственном начале признавать со стороны неизбежных условий его осуществления различные степени и сферы действия, каково различение правды внешней, формальной, или собственно юридической, от правды внутренней, существенной, или чисто нравственной, причем верховным и окончательным мерилом правого и неправого остается одно и то же начало – нравственное. Возможное столкновение между "внешнею" и "внутреннею" правдой в частных случаях само по себе ничего не говорит против их однородности, так как не меньшее столкновение может быть и при осуществлении самого простого и основного нравственного побуждения, напр., когда жалость требует от меня спасать из воды двух утопающих и, не имея возможности вытащить обоих, я должен выбирать между тем или другим: если факт столкновения между двумя движениями жалости не доказывает, что сама жалость есть начало, противоречащее самому себе, то случаи затруднительного выбора между сложными применениями права и нравственности в тесном смысле так же мало могут убедить в их существенной и несводимой к единству противоположности. Так же мало убедительно и то, что понятия о справедливости и нравственности меняются исторически; это могло бы что-нибудь значить, если бы при этом права и законы оставались неизменными. Но они еще более разнятся по местам и временам. Итак, что же? Меняются понятия о справедливости, меняются права и законы, но остается неизменным одно: требование, чтобы права и законы были справедливы. Следовательно, независимо от всяких внешних условий остается внутренняя обусловленность права нравственностью. Чтобы избежать этого заключения, нужно уйти слишком далеко: в ту страну, виденную богомолками Островского, где законные просьбы к Махмуту Турецкому и Махмуту Персидскому должны были начинаться обращением: суди меня, судия неправедный!

Определение Иеринга варьируется в той формуле, по которой право есть разграничение интересов в отличие от нравственности как оценки интересов. Что право разграничивает интересы – это так же несомненно, как и то, что оно их защищает. Но этот факт сам по себе еще не дает никакого понятия о существе права, ибо интересы разграничиваются и на таких основаниях, которые вовсе не имеют юридического характера, и, следовательно, определение оказывается слишком широким. Так, если разбойники в лесу, ограбив путешественников, оставят им жизнь, а себе возьмут только их имущество, то это, несомненно, будет разграничение интересов, но видеть здесь что-нибудь общее с правом можно разве только в том смысле, в котором всякое насилие есть выражение права – именно кулачного, или права силы.